"El carbón está muerto".

Estas no son las palabras de un activista de Greenpeace o un político de izquierda, pero de Jim Barry, el director global del grupo de inversión en infraestructura de Blackrock, el administrador de activos más grande del mundo. Barry hizo esta declaración en 2017, pero la escritura ha estado en la pared por más tiempo.

Los bancos lo saben razón por la cual están cada vez menos dispuestos a financiar nuevas minas de carbón y centrales eléctricas. Los sindicatos y los trabajadores del carbón lo saben, por eso exigen una transición justa y nuevas oportunidades de empleo en una economía limpia. Incluso las grandes empresas mineras diversificadas se están saliendo del negocio del carbón.

Los únicos que parecen haber permanecido en negación son el presidente Donald Trump y las empresas mineras no diversificadas como Westmoreland Coal. La empresa con sede en Denver hizo una mala apuesta en 2013 cuando compró cinco minas de carbón en Alberta. Ahora quiere que los contribuyentes canadienses paguen por su error.

Eliminación del carbón de Alberta

Hace tres años, El Nuevo Partido Democrático (NDP) de Alberta se comprometió con lo que algunos han descrito como "el plan climático más ambicioso de América del Norte hasta la fecha". Además del desarrollo de un precio del carbono para toda la economía, la provincia está eliminando gradualmente la energía a carbón para 2030. Sin la infraestructura para exportar carbón, El plan climático también ha dado lugar a una eliminación de facto de la extracción de carbón térmico local.

Para garantizar el apoyo al plan, Las principales empresas de servicios públicos de la provincia recibieron "pagos de transición" para facilitar el cambio al gas y la energía renovable. Westmoreland no recibió una limosna del gobierno, porque las empresas mineras de carbón no tienen ningún papel que desempeñar en la transición energética. La empresa, que solicitó protección por quiebra para sus inversiones en los Estados Unidos en octubre, no cree que esto sea justo.

Capítulo de inversión del TLCAN

Como Westmoreland es una empresa estadounidense, puede confiar en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) para protegerse de un trato "injusto". El TLCAN permite que un inversionista extranjero utilice un proceso conocido como "Solución de controversias entre inversionista y estado" (ISDS) cuando la acción del gobierno daña su negocio de alguna manera.

ISDS permite a los inversores extranjeros eludir los tribunales locales y presentar reclamaciones de compensación monetaria ante un tribunal internacional. El sistema no es exclusivo del TLCAN; se encuentra en otros acuerdos comerciales como el Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP) y miles de tratados bilaterales de inversión (conocidos como Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras en Canadá).

ISDS es muy controvertido. Una amplia gama de actores ha expresado su preocupación tanto por el proceso de ISDS como por y la forma en que el sistema puede infringir el derecho soberano de los estados a regular para proteger la salud pública, derechos humanos y medio ambiente.

Los inversores han lanzado más de 900 casos de ISDS desde principios de la década de 1990, incluyendo 27 contra Canadá que hasta ahora les han costado a los contribuyentes canadienses al menos $ 315 millones. Hay una disputa en curso relacionada con la prohibición del fracking por gas en Québec, pero la afirmación de Westmoreland es la primera presentada en relación con una política diseñada explícitamente para combatir el cambio climático.

Westmoreland sostiene que parte de la razón por la que invirtió en Canadá en 2013 fue para diversificar sus tenencias en respuesta al riesgo regulatorio. En el momento, la administración Obama estaba tomando medidas bajo el Plan de Energía Limpia para reducir la dependencia de los servicios públicos estadounidenses del carbón. Es notable la incapacidad de la compañía para anticipar una acción reguladora similar por parte de su vecino del norte.

Un campo de batalla clave

Si los gobiernos responden adecuadamente a la advertencia urgente emitida por el Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático (IPCC) en octubre, Los esfuerzos para eliminar gradualmente los combustibles fósiles tendrán que aumentar considerablemente, y rápidamente. Debemos esperar que la industria luche contra estos esfuerzos a través de una variedad de medios. ISDS puede convertirse en un campo de batalla clave.

El Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá (USMCA o CUSMA, dependiendo de quien este hablando), que puede reemplazar el TLCAN (se ha firmado, pero no ha sido ratificado), no retiene el proceso de ISDS entre Canadá y EE. UU.

Si bien estas son buenas noticias a largo plazo, algunos han sugerido que habrá una "avalancha de solicitudes" antes de que expire el acceso al ISDS para los inversores ya establecidos (tres años después de que entre en vigor el USMCA). Canadá también estará expuesto a reclamos de inversores en virtud de otros acuerdos como el CPTPP y el Acuerdo Económico y Comercial Integral entre Canadá y la Unión Europea (CETA).

Otros paises, naciones particularmente más pobres, enfrentan un riesgo aún mayor de reclamos de ISDS y tienen muchos menos recursos disponibles para combatirlos. Es notable que las grandes compañías petroleras hayan retenido cierto acceso a ISDS contra México en el USMCA, después de presionar mucho por ello.

¿Un clima de miedo?

Si el caso de Westmoreland procede a arbitraje, no tendrá implicaciones directas para la política climática de Alberta. Un tribunal de inversiones no puede exigir al gobierno provincial que revierta la eliminación del carbón; sólo puede indemnizar a la empresa por daños y perjuicios. Westmoreland solicita 470 millones de dólares. Es el gobierno federal, en lugar de Alberta, que tendría que pagar una indemnización a Westmoreland si la reclamación de la empresa tuviera éxito. Sin embargo, Ontario accedió a pagar la indemnización en un caso reciente del TLCAN.

Lo que es más preocupante que cualquier posible pago es que la demanda de Westmoreland podría obstaculizar los esfuerzos para implementar planes similares para combatir el cambio climático en otras jurisdicciones.

El "enfriamiento regulatorio" es un fenómeno que se ha observado en varias jurisdicciones de todo el mundo. Un ejemplo notable es la decisión del gobierno de Nueva Zelanda de retrasar la introducción de una legislación que requiera el empaquetado genérico de los productos de tabaco hasta que Australia gane su caso ISDS contra la compañía tabacalera Philip Morris International. Esta demora en la acción regulatoria —por temor a litigios costosos— puede haber costado vidas.

Como han demostrado los recientes incendios e inundaciones forestales, Los retrasos en la acción para combatir el cambio climático también pueden ser mortales.