Australia obtuvo una victoria sobre el gigante del tabaco Philip Morris en el Tribunal Superior en 2012. El tribunal sostuvo que las leyes de Australia sobre el empaquetado de cigarrillos eran legales y no constituían una confiscación injusta de marcas comerciales y propiedad intelectual. Philip Morris tuvo que pagar todos los costos de Australia.

Si hubiera sido una empresa australiana, ahí es donde habría terminado.

Pero debido a una clase de disposiciones que alguna vez fue oscura pero cada vez más común en los tratados internacionales conocida como ISDS (recuerde ese nombre), lo intentó nuevamente.

Las acciones de ISDS son costosas ...

Las cláusulas ISDS o de solución de controversias entre inversores y estados otorgan a las empresas extranjeras derechos que no están disponibles para las empresas locales. Pueden reclamar miles de millones en compensación a través de un tribunal extraterritorial si creen que sus derechos han sido infringidos incluso después de perder en el tribunal más alto de Australia.

Philip Morris, una empresa estadounidense, trasladó la propiedad de sus operaciones australianas a Hong Kong para aprovechar ISDS en un tratado de inversión Australia-Hong Kong.

El caso fue noticia en todo el mundo, en parte porque asustó a otros países para que no siguieran la ley de empaquetado genérico de Australia y estuvieran en el anzuelo de una compensación masiva y honorarios legales si perdían.

En diciembre de 2015 Australia ganó, completamente.

El tribunal decidió que Philip Morris no era una empresa de Hong Kong y que había trasladado la propiedad de sus operaciones australianas a Hong Kong para aprovechar la disposición de ISDS.

Y ahí es donde las cosas descansaron hasta fines del mes pasado, cuando media década después, una solicitud de libertad de información reveló cuánto costó la victoria de Australia.

Los honorarios legales externos y los costos de arbitraje de Australia ascendieron a casi 24 millones de dólares australianos. Es probable que haya tenido que soportar costos internos sustanciales en los departamentos de salud, fiscales generales y asuntos exteriores y comercio además de los 24 millones de dólares australianos.

Aunque a Philip Morris se le desestimó el caso alegando que se trataba de un abuso de proceso, solo tendrá que pagar la mitad de los costos de Australia.

... incluso si ganas

En la actualidad hay 942 casos conocidos de ISDS, con un número cada vez mayor en contra de las leyes de salud y medio ambiente, incluyendo leyes para abordar el cambio climático.

Las leyes de empaquetado genérico del tabaco de Australia fueron recomendadas por la Organización Mundial de la Salud y diseñadas para reducir el número de jóvenes que se convierten en nuevos fumadores. La investigación mostró que los jóvenes se sintieron atraídos por las imágenes glamorosas del empaque, y ese empaquetado sencillo podría reducir la atracción.

La ley de empaquetado genérico de tabaco se aprobó con apoyo bipartidista en 2011. Las empresas tabacaleras respondieron con una serie de estrategias para obstruir la ley. Reclamaron miles de millones de dólares de compensación en el Tribunal Superior, y ayudó a otros gobiernos a tomar una disputa con Australia en la Organización Mundial del Comercio.

Y son reservados

Hasta ahora, la pérdida en el tribunal establecido bajo las disposiciones de ISDS ha sido un secreto. Se bloqueó en la publicación de la decisión de costos original en 2017.

Los tribunales de ISDS tienen estándares de transparencia notoriamente más bajos que los tribunales nacionales, pero se han publicado cifras de costos en otros casos de ISDS. La negativa a revelarlos fue un nuevo mínimo en el secreto. Las organizaciones comunitarias argumentaron que los contribuyentes tenían derecho a saber.

El primer caso de FOI en revelar los costos, lanzado por el senador Nick Xenophon y continuado por el senador Rex Patrick, dio lugar a que el gobierno australiano publicara cifras gubernamentales internas en 2018 que mostraban facturas por costos legales externos de 39 millones de dólares australianos.

Más tarde, el gobierno afirmó que los 39 millones de dólares australianos cubrieron el caso de ISDS, la impugnación anterior del Tribunal Superior y el caso de la Organización Mundial del Comercio. Se negó a revelar los costos legales específicos de ISDS y qué porcentaje de los costos totales se había adjudicado a Australia.

El caso de FOI más reciente sobre los costos de ISDS, lanzado en 2017 por una publicación legal, Tardaron otros dos años en revelar en febrero que los costos eran de casi 24 millones de dólares australianos, pero a los contribuyentes australianos se les otorgó solo la mitad de esto.

Esta decisión refuerza el caso contra las disposiciones de ISDS. Australia podía permitirse el lujo de defender el caso, pero A $ 12 millones sigue siendo una pérdida para los contribuyentes que podrían haberse gastado en salud u otros servicios comunitarios.

Otros países los están eliminando gradualmente

Es un costo que los países más pobres simplemente no pueden pagar. Uruguay solo pudo defender su regulación del tabaco contra un caso de ISDS de Philip Morris porque la Fundación Bloomberg financió sus costos legales.

Ante el creciente número de casos de ISDS, India, Sudáfrica e Indonesia han cancelado los acuerdos de ISDS sin impactos negativos en la inversión.

La UE está excluyendo ISDS de sus acuerdos actuales, incluido el TLC entre la UE y Australia que se está negociando actualmente, pero está llevando a cabo propuestas a más largo plazo pero igualmente controvertidas para un tribunal de inversiones multilateral. Estados Unidos y Canadá han excluido a ISDS del Tratado de Libre Comercio revisado de América del Norte.

El martes de esta semana Australia y Hong Kong firmaron un acuerdo de libre comercio y un nuevo acuerdo de inversión, que seguirá incluyendo ISDS.

El gobierno afirma que tiene más garantías para los cambios en las leyes de salud pública que la anterior a la que reemplaza. Excluye específicamente la regulación del tabaco y la regulación relacionada con Medicare, el plan de prestaciones farmacéuticas, la Administración de Productos Terapéuticos y el regulador de Tecnología Genética.

Pero la necesidad de esas excepciones específicas sugiere que las salvaguardas generales para las regulaciones de interés público son ineficaces. No evitarían que se entablaran casos contra Australia por regulaciones de energía o cambio climático o cambios en las leyes de relaciones laborales.

Australia debería excluir ISDS de las negociaciones comerciales actuales, y eliminarlo de los acuerdos existentes. El gobierno de la Coalición todavía apoya a ISDS, pero Labor se ha comprometido a prohibirlo y eliminarlo de los acuerdos que tenemos, al igual que los Verdes y la Alianza del Centro.

Se necesitará una presión continua de la comunidad para garantizar que eso realmente suceda si el gobierno cambia en las próximas elecciones.

Este artículo se ha vuelto a publicar de The Conversation con una licencia de Creative Commons. Lea el artículo original.